契约型私募基金可靠吗?

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“私募”二字在《证券投资基金法》中,定义为私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

无论是契约型还是公司型,只要是按照上述定义设立的,就是合法的。 不过,由于我国的法律体系是一个成文法系,立法的适应性不强;而且私募基金涉及的主体、环节较多,目前又缺乏系统性的制度设计。所以,尽管我国早在2004年就颁布了《证券投资基金法》,但到目前为止还没有一部专门规范私募基金的法律法规。这也就给私募基金的运作带来了一定的监管难度和风险。 而美国作为典型的成文法系,在立法上就非常注重对交易的分类和区别对待,以此为基础构建相应的法律规则。如在美国,税法就明确将交易分为两类进行分别规定:

(1)“交换条款”,指的是买卖双方通过互换资产或权利义务而形成的约定;

(2)“支付条款”,指的是由一方直接向另一方付款所形成的约定。 对于前一种约定,由于其核心在于双方的资产或权利义务是否发生实际的转移,所以又被称为“移转条款”,与此相对,后者则被称为“支付条款”。

基于上述划分,美国的税法就对不同类型的交易设置了不同的税收待遇。比如对于“交换条款”,如果满足一定条件的情况下就可以认定为免税的交易,从而避免双重征税的问题。而对于“支付条款”,不论是否有免税安排,都应当按照收入所得税进行征收。可以看到税法对不同交易类型的区分,是建立在是否产生实际资产或权利义务转移的基础上的。

而我国目前的公募基金法规主要是参照国外成熟市场的发展经验制定的,其中也涉及很多类似的概念。但是,由于法律制度的限制,我国现有的法律框架下难以像美国一样对私募基金的运作做出具有可操作性的界定。目前只能基于现有法律原则并进行一定抽象后作出认定。

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